A correta implantação e fiscalização dos controles de governança é fundamental não apenas para garantir a legitimidade da distribuição de lucros não proporcional, mas sobretudo para proteger a sociedade frente a litígios internos e contingências fiscais e tributárias, preservando o patrimônio dos sócios e a sustentabilidade do negócio
Luís Rodolfo Cruz e Creuz[1]
Não de hoje indivíduos em geral se reúnem em sociedades – dos mais diversos tipos, modos e formatos, ainda que em distintas jurisdições os tipos e estruturas societárias sejam devidamente regulados pelos ordenamentos jurídicos. Contudo, não basta apenas o animus contrahendae societatis, que é fundamental para a constituição de uma sociedade, pois demonstra o acordo de vontade entre os sócios em estabelecer e manter uma relação societária. É necessário que a estrutura idealizada a ser implementada siga o regramento e ditames do ordenamento jurídico de onde esteja estabelecido e fixe sua sede social (headquarters).
Neste sentido, um dos pontos sensíveis que não somente impactam o Direito Societário, mas possuem reflexos diretos no espectro do Direito Tributário é o tema da distribuição de lucros. Importante, assim, uma análise técnica sobre a possibilidade de flexibilização da distribuição de lucros, de forma desproporcional à participação detida pelos sócios de Sociedades Limitadas. A prática exige atenção e cautela redobrada para evitar contingências jurídicas.
Em recente julgamento do Recurso Especial 2.053.655-SP[2] (fevereiro de 2025), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu pela validade de tais arranjos, especialmente em sociedades de prestação de serviços onde o capital humano é o principal vetor de valor. Nas palavras do ilustre relator Ministro Raul Araújo, “na espécie, a vontade expressa pela maioria da assembleia dos sócios deliberou e decidiu um novo critério de cálculo de distribuição de dividendos, pautado não na participação social, mas sim nos dias trabalhados por cada sócio, ou seja, a participação nos lucros passou a ser correspondente aos dias de efetivo labor, não havendo falar em exclusão absoluta de sócio ao recebimento dos lucros e participação nas perdas e, por conseguinte, em violação ao art. 1.008 do Código Civil”[3].
Conceito
A distribuição de lucros não proporcional é uma prática de remunerar os sócios de uma Sociedade Limitada com base em critérios distintos da mera participação no capital social. Em oposição à regra geral de partilha de resultados conforme as quotas detidas, essa modalidade permite que o Contrato Social preveja a distribuição com base em distintos indicadores, tais como dias trabalhados, metas atingidas, desempenho individual ou contribuições intelectuais e operacionais, alinhando a remuneração à efetiva geração de valor para a sociedade. O evento ocorre quando os resultados da empresa são atribuídos e distribuídos entre os sócios em proporções diferentes da participação de cada um no Capital Social. Por exemplo, em dada Sociedade onde os sócios detêm 50% cada do capital subscrito, podem deliberar que um recebe 80% dos lucros e o outro 20% dos lucros apurados e distribuídos. É, portanto, uma ferramenta estratégica particularmente relevante para empresas cujo sucesso deriva mais do esforço e intelecto dos sócios do que do capital investido.
Regulamentação – Normas
O Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002) (“CC”) é a principal base normativa vigente para as Sociedades Limitadas. O art. 997, VII [4], estabelece que o Contrato Social deve indicar a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas. Mais especificamente, os arts. 1.007 e 1.008 [5] preveem regramento geral de participação proporcional às quotas, mas abrem exceção ao dispor expressamente “salvo estipulação em contrário”, desde que nenhum sócio seja totalmente excluído da partilha. Essa abertura legal é o principal fundamento para a validade de critérios alternativos, sempre observando os princípios da legalidade, boa-fé e função social da empresa.
O julgamento do STJ, ao validar a distribuição de lucros com base nos dias efetivamente trabalhados em uma sociedade de consultoria, confirmou essa flexibilidade. A possibilidade reside no princípio basilar da autonomia da vontade dos sócios, desde que devidamente expressa no Contrato Social da Sociedade e em respeito e conformidade com o art. 1.008 do CC. Os fundamentos do STJ expressos na decisão para a admissão de tal exceção incluem: a) a liberdade contratual dos sócios; b) a natureza da atividade (baseada em esforço pessoal); c) a razoabilidade do critério em face da realidade econômica da sociedade; e d) a ausência de um “pacto leonino” (que exclua totalmente um sócio ou lhe confira vantagem excessiva sem contrapartida).
Estratégias e critérios
Para que a adoção de critérios não patrimoniais de distribuição de lucros seja robusta e defensável judicialmente, é imperativa a elaboração de um Contrato Social com cláusulas claras, objetivas e detalhadas sobre os métodos de apuração dos lucros e os critérios de distribuição.
É recomendado que a estratégia seja complementada por Acordo de Quotistas, que estabeleça regras internas de governança, mecanismos de resolução de conflitos e formalize os métodos de medição de desempenho. A transparência e a auditabilidade dos critérios são a espinha dorsal para que a estratégia seja bem-sucedida.
Riscos por controles e governança ineficientes
A ausência de controles robustos e de uma governança estruturada na implementação da estratégia pode gerar sérios riscos para a empresa e seus sócios, acarretando instabilidade societária, questionamentos tributários e repercussões patrimoniais indesejadas.
Podem ocorrer disputas entre sócios, founders e executivos-chave que tenham participação ou direitos de futura participação (decorrentes de planos de ações e incentivo – em geral stock options) por conflitos internos decorrentes da falta de regras claras. Situações assim favorecem divergências quanto aos critérios de apuração de desempenho, distorções na remuneração e sensação de injustiça, alimentando litígios.
Existem ainda riscos fiscais e tributários, decorrentes da descaracterização da distribuição dos lucros, em função da ausência de documentação adequada e justificativa negocial clara. Em tais casos, valores distribuídos podem ser reclassificados pela Receita Federal como remuneração disfarçada de sócio (salário ou pró-labore), sujeitando-se à incidência de IRPF, INSS e outras contribuições previdenciárias. Decorrência direta, serão lavradas autuações e aplicadas multas, seja por distribuições não lastreadas em lucros efetivamente apurados, seja por distribuições realizadas sem o devido registro contábil, e que poderão resultar em glosas fiscais, juros e pesadas multas, especialmente em procedimentos de fiscalização mais rigorosos.
Ainda na esfera fiscal, apontamos casos de incidência de ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação), com risco de equiparação da operação à doação. Estas situações ocorrem quando a distribuição desproporcional de lucros/dividendos não se fundamenta em critério objetivo, demonstrado e legítimo, e favorece sócios sem justificativa negocial, levando o Fisco Estadual a equiparar tal operação a uma “doação”, submetendo o valor à incidência do ITCMD, com alíquotas que variam conforme o Estado. Por exemplo, no caso do Estado de São Paulo, a Lei Estadual 10.705/2000 (art. 2º, II; art. 3º, I) [6] define que o ITCMD incide sobre qualquer transmissão gratuita de bens e direitos, inclusas quotas sociais e dividendos, quando configurada a doação. A ausência de justificativa clara e demonstrável de interesse do negócio pode caracterizar abuso de direito ou desvio de finalidade, tornando o ato societário ineficaz perante o Fisco e perante os demais sócios (com a consequente desconsideração da operação).
Nesta esteira, apontamos duas recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que mantiveram a exigência do ITCMD sobre distribuição desproporcional de lucros (Ap. Cível 1089011-58.2023.8.26.0053, 16/12/2024, e Ap. Cível 1087688-18.2023.8.26.0053, 12/02/2025). Nestes casos, o Tribunal concluiu que não houve justificativa de razões negociais claras para a distribuição desproporcional e ausência de prova de finalidade. Importante apontar que as decisões indicam que, ainda que o contrato social permita a distribuição desproporcional de lucros, seria necessário justificar essa escolha com motivos e critérios claros.
Formas de evitar demandas judiciais
Visando a prevenção de litígios na gestão societária de Sociedades Limitadas que adotam a distribuição de lucros não proporcional recomenda-se:
- Robusta formalização contratual: o Contrato Social deve prever a possibilidade de distribuição desproporcional de lucros, com redação inequívoca, detalhando os critérios e a metodologia de cálculo. A ausência de clareza ou de formalização legal é um convite a questionamentos;
- Critérios objetivos e auditáveis: os parâmetros de distribuição (ex: dias trabalhados, metas, projetos) devem ser mensuráveis e passíveis de verificação;
- Respeito à participação mínima garantida: em estrita observância ao art. 1.008 do CC, onde nenhum sócio pode ser totalmente excluído da participação nos lucros. É aconselhável prever uma parcela mínima de distribuição com base no capital, complementada pela parcela variável atrelada ao desempenho;
- Acordo de quotistas: formalizar acordo para regulamentar detalhes operacionais, como periodicidade da apuração, regras de transição para novos sócios, mecanismos de revisão dos critérios e procedimentos para solução de conflitos;
- Justificativa clara do interesse negocial: deve ser evidenciado o alinhamento das opções e decisões dos sócios para com a atividade empresarial, dando lastro ao interesse negocial e econômico de cada operação de distribuição, expondo sempre os motivos que fundamentaram a distribuição;
- Rigoroso acompanhamento contábil e tributário: a distribuição deve respeitar o lucro apurado, devendo a assessoria contábil estar plenamente alinhada à modelagem jurídica adotada, garantindo que as operações sejam devidamente registradas para evitar autuações fiscais e insegurança jurídica. As aprovações de contas e de distribuição devem ser minimamente documentadas por meio de atas de reunião de sócios.
A correta implantação e fiscalização dos controles de governança é fundamental não apenas para garantir a legitimidade da distribuição de lucros não proporcional, mas sobretudo para proteger a sociedade frente a litígios internos e contingências fiscais e tributárias, preservando o patrimônio dos sócios e a sustentabilidade do negócio.
Elementos de defesa em caso de litígio
Na eventualidade de um litígio sobre a validade da distribuição, a defesa deve ser construída tendo por horizonte os seguintes pilares:
- Princípios da autonomia da vontade e liberdade contratual: deve haver previsão contratual que reflita a legítima autonomia dos sócios para organizar a sociedade de acordo com suas necessidades e a natureza do negócio;
- Atividade empresarial e sua natureza: em função da atividade desenvolvida pela sociedade, deve ser demonstrada a prevalência do capital intelectual e o esforço pessoal dos sócios (como em serviços, consultorias ou startups), o que justifica a remuneração baseada no desempenho, e não apenas no capital;
- Razoabilidade e boa-fé: deverá ser demonstrado que os critérios adotados são razoáveis, transparentes e foram aplicados de boa-fé, refletindo a realidade econômica e operacional da empresa, mediante previa discussão e acordo entre sócios;
- Ausência de pacto leonino: deve base para comprovar que a estipulação e a prática não violaram o art. 1.008 do CC, garantindo a participação de todos os sócios nos lucros e perdas, e que não houve atribuição de vantagem excessiva a um sócio em detrimento dos demais;
- Lastro em documentação e prova: deve ser gerada, a seu devido tempo e à época dos eventos de deliberação das distribuições de lucros, toda a documentação comprobatória que ateste a regularidade e a formalização da prática.
Conclusões
Para empresários e sócios, nos mais distintos segmentos, e em especial para companhias fortemente baseadas em capital intelectual, como o caso de startups e empresas de tecnologia, a habilidade de implementar uma distribuição de lucros flexível e meritocrática significa um alinhamento direto entre desempenho e retorno financeiro, fomentando o engajamento e a produtividade dos sócios. Isso se traduz em otimização das relações internas, redução de conflitos sobre remuneração, incentivo à excelência individual e coletiva e, fundamentalmente, em maior rentabilidade para a sociedade ao reconhecer e recompensar o verdadeiro motor de valor.
Ao antecipar e mitigar riscos jurídicos através de uma estruturação contratual e de governança impecável, podemos buscar garantir não apenas a validade de suas escolhas, mas pavimentar o caminho para um sucesso financeiro e operacional sustentável, com retornos maximizados e um posicionamento de vanguarda no mercado.
[1] Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Advogado e Consultor em São Paulo, Brasil. Sócio de Cruz & Creuz Advogados. Doutor em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP (2019); Certificate Program in Advanced Topics in Business Strategy University of La Verne – Califórnia (2018); Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP (2010); Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM – Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP (2010); Pós-graduado em Direito Societário – LLM – Direito Societário, do INSPER (São Paulo) (2005); Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br – Web: www.lrcc.adv.br – LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/luis-rodolfo-cruz-e-creuz/
[2] REsp 2.053.655-SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 11/2/2025, DJEN de 27/2/2025 . Disponível em https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28RESP.clas.+e+%40num%3D%222053655%22%29+ou+%28RESP+adj+%222053655%22%29.suce. . Acesso em 09.jun.2025
[3] ibidem
[4] Código Civil : “Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.”. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm . Acesso em 09.jun.2025
[5] Código Civil : “Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.”. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm . Acesso em 09.jun.2025
[6] Lei Estadual nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000. Dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD. “Artigo 2° – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido: (…) II – por doação. Artigo 3° – Também sujeita-se ao imposto a transmissão de: I – qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como ação, quota, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como direito societário, debênture, dividendo e crédito de qualquer natureza;”. Disponível em https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/2000/lei-10705-28.12.2000.html . Acesso em 09.jun.2025